Hans Kelsen e o Juspositivismo

O jurista e doutrinador Hans Kelsen, juntamente com o Juspositivismo, infelizmente é caluniado de ter sido o destruidor da Ciência jurídica, de ter sido fundamentador das ditaduras do Século XX, em principal a ditadura nazista. Porém isto não é verdade. Hans Kelsen foi vítima do nazismo, pois era israelita, judeu e jurista. E em sua polemizada obra Teoria Pura do Direito, a Reine Rechtslehre, Hans Kelsen observa que Lei não toma em conta raça ou religião, e que proposição jurídica não tem significação autoritária, o que revela que as duas máximas do nazismo são repudiadas e defesas por Hans Kelsen. E que mesmo que o Direito internacional permita a guerra e que evitar a guerra não seja prioridade do Direito, o Direito tende a paz.

Pela teoria do Juspositivismo determina que, para se solucionar lides seja utilizados textos legais que julguem casos iguais ou idênticos. Pela teoria do Jusnaturalismo nem sempre necessita-se recorrer a leis escritas, pois é possível transcender, através da utilização da Jurisprudência que é um legado jusnaturalista romano. O Juspositivismo socorre o Jusnaturalismo quando este não é observado, e vice-versa, pois quando torna-se ultrapassados e inviáveis os textos legais, recorre-se à Jurisprudência.

As Leis de Nürnberg apenas por nome e por denominação existiram como 'Leis,' pois que, na realidade, constituíram-se crimes. Tal como Kelsen observa, Lei de caráter geral não é Lei, pois não faz uma conexão de atos, assim como Hans Kelsen observou e teorizou que o homem só é socialmente livre se é socialmente responsável, e não está submetido a Lei da causalidade, mas somente à imputação. Além de tudo, Direito é Direito, Direito não é anti-Direito, isto é, não se pode imputar a culpa e responsabilidade a uma teoria jurídica por fatos causados por entes anti-jurídicos que invalidaram o Direito, como se caracteriza o nazismo, stalinismo e outras ditaduras assassinas do século XX.

Hans Kelsen concordou que o jurista deve ser alheio a valores, no que se refere a neutralidade - tal como o Símbolo da Justiça e da Neutralidade, simbolizado pela pessoa de olhos vendados e a Balança - Themis e Minerva -, pois as observações que refletem as emoções e volições do jurista podem contaminar uma norma jurídica. O racismo, por exemplo, é um valor negativo. Para Kelsen uma conduta conforme uma norma possui um valor positivo, e uma conduta contrária a norma possui um valor negativo. Ademais Hans Kelsen não rejeitou Axiologia, apenas rejeitou valores absolutos, pois era a favor de Axiologia relativa.

Hans Kelsen separa e distingue Direito e Moral, porém não desvincula nem desrelaciona Direito e Moral. O que ele teorizou, distintamente de Jeremy Bentham e Claude Du Pasquier, é o fato do Direito ser valorado somente de modo relativo e não de modo absoluto pela Moral, pois há vários sistemas morais, a saber, de cada nação ou etnia. O que é repelido por Hans Kelsen é a existência de uma Moral absoluta que, segundo ele, é incompreensível pelo ser humano.



Quando Hans Kelsen afirmou que o nazismo foi válido, ele não quis fazer significar que o nazismo praticou coisas benéficas, dignas e humanas, mas sim que existiu e ocorreu. Do ponto de vista da legitimidade, mesmo que tenha sido por golpe - pois o Pres. Paul von Hindenburg fora pressionado e coagido pela nobreza alemã e pelos próprios nazistas a indicar Adolf Hitler como Chanceler, em 1933 - foi válido o regime nazista tanto que só pode ser julgado e punido - como foram julgados e punidos legalmente os nazistas através do Tribunal de Nürnberg - devido a atos e fatos válidos. Por isto Hans Kelsen afirmou que o nazismo foi válido.

Hans Kelsen afirmou em sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado que apenas a força não constitui um Estado de Direito, o que é completamente o contrário das ditaduras assassinas.



Em sua obra Reine Rechtslehre (Teoria Pura do Direito) é defeso por Kelsen a redução do Direito às normas, pois que esta redução é um preconceito de identificar o Estado somente à Constituição para a produção de normas jurídicas, pois Hans Kelsen também considera atos administrativos, negócios jurídicos e decisões dos Tribunais, e que o poder legislativo não possui o monopólio de criação jurídica; e além disto Kelsen disse que os juízos jurídicos pelos quais nos devemos conduzir de determinadas maneiras em sociedade não podem ser reduzidos a afirmações sobre fatos presentes ou futuros do Ser. Portanto Kelsen não reduz o Direito às normas friamente ou rigidamente. Kelsen foi a favor de elevar a Jurisprudência, e não visou somente leis.

Hans Kelsen defende e é a favor da Teoria Monista, observando que a Teoria Dualista faz do Estado um ente diferente e independente do Direito, isto é, faz de ordem e comunidade coisas independentes e diferentes, quando, pelo Monismo, devem ser unas e unidas.

Inexiste em obra alguma de Hans Kelsen o termo pirâmide ou Pirâmide hierárquica normativa, segundo estudos do autor deste artigo. Portanto a “Pirâmide de Kelsen’’ é uma ficção de seu aluno Adolf Merkl.

Hans Kelsen em várias de suas obras critica o filósofo Immanuel Kant, referente ao Imperativo Categórico deste, do preceito ‘’aja de modo que seu agir torne-se uma lei universal,’’ pois qualquer agir mau poderia se tornar lei universal; e da idéia de Kant do valor moral absoluto. A teoria do Dever ser de Kelsen é distinta da teoia do Ter de de Kant. Portanto Hans Kelsen não constitui-se jurista ‘’neokantiano.’’

A teoria da Norma Fundamental (Grundnorm) de Kelsen refere-se a norma de se conduzir segundo a primeira Constituição, e de estar em harmonia com o universo, o que é uma teoria hipotética, que foi modificada por Kelsen como teoria fictícia, pois o autor, em sua obra póstuma, estendeu tal Teoria da norma fundamental jurídica para uma norma fundamental religiosa.

Hans Kelsen visou purificar o Direito, isto é, evitar ideologias e interesses absolutos sobre o Direito, e não – como erroneamente se compreende – que ele visou a supremacia do Direito sem relações com tudo, portanto ele não se constitui jurista e doutrinador radical como é muito compreendido equivocadamente. E o juspositivismo é teoria jurídica e não antijurídica. Direito positivo proferido pelos profissionais dos poderes estatais humanos não tem finalidade de desumanidades ou anticientificidades.

Eduardo Telischewsky
Bacharel em Direito da Unisinos.

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